相较之下，试行法和暂行法的施行期限并不短。

参见劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京大学出版社2015年版，第44-45页。[38]具体可参见高艳东：破坏生产经营罪包括妨害业务行为，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期，第14-26页。

刑法的谦抑性并非刑事法治推脱责任的理由。刑法只可对违反社会宪治原则的危害行为发动刑罚权，而不应当对违反系统自我运作组织规则的行为直接予以规制。社会理论家试图探寻现代社会的理性根基，并为其辩护。[46]有关分化退化，可参见Michael King and Christopher Thornhill, Niklas Luhmanns Theory of Politics and Law, Basingstoke: Palgrave Macmillan,2003, p.40. [47]即使是一种伦理规范，也仅具有系统区隔意义的规范运作，教育者的伦理规范、律师的职业伦理、新闻从业者的道德等都必须在系统中被定义，而不具有超越系统沟通边界的涵摄效果。不可否认的是，相较于刑事惩罚，基于市场准入机制对私人领域的规制更为适当、有力。

在系统理论下，宪法时刻并不是一种时间上的宪法制定之前与之后的连接，而是系统沟通对环境中的信息进行纳入与排除判断的时刻。[30]现举几个典型例证说明如何在系统理论框架下进行刑法合宪性解释的教义学构建。基于现代社会片段性和社会宪治碎片化的特点，通过司法过程展开，在实质化的庭审中对相关行为与行为人的具体情形做出判断，发现和识别社会宪治在具体案件中被违反的程度，特别是注重聆听来自辩方的意见，成为确定刑罚圈的有效方式。

这种重新确认与现代社会治理刑法化趋势息息相关。于此，非法集资犯罪的刑事政策也应当适度宽松，满足我国经济领域自我调控能力增长的需求。实定宪法与刑法立法仅仅提供了确认刑罚权发动的基本框架，宪法作为框架秩序而存在，只是给出消极的边界，而不直接形成刑法规范本身。它一直是双重现象，是能够显示过程的连接。

在本文的论证中，我们也深入挖掘了作为社会理论的系统论对于理解现代社会功能分化冲突及其宪法意涵所拥有的解释力。基于实定宪法限权性的刑法解释仅仅能对行为做出出罪化的研究，而无法对社会系统运作中出现的新的社会伤害类型做出准确界定。

限权理论在一定程度上助长了国家推卸保障公民安全的责任，不符合发展的人权观。对于刑法合宪性控制而言，各种不同的分化原则并存恰恰说明了社会沟通机制在共时与历时维度上的多元，无论是基于政治国家一市民社会的二元结构，还是基于社会子系统自我指涉区分形成的宪法结构，都仅仅是全社会沟通的一部分，而不是全部。作为一种协调系统二元符码判断而存在的立法与司法分立模式成为稳定现代法律系统的构架。每个社会系统都根据自身逻辑建立了特定的内部/外部，也就是系统/环境区分规则，个体也在各社会系统运作规范的不断内部分化的条件下，形成了个体性的档案简历等系统性记录。

再如，我国刑法，特别是死刑的合宪性控制也需要关注民众对杀人偿命这一传统规范的高度认知。这种理论优势的产生得益于在法学研究中引入社会理论。在更广泛的社会领域，我国社会的功能分化刚刚兴起。卢曼等人构建起来的社会系统理论便具有这样的雄心与激情。

政治国家一市民社会的二元结构是现代西方宪法的社会想象。法律并非只是处理冲突、恢复和平。

经济刑法作为刑法教义学研究子集从整体教义学理论中分出便是例证。[36]这不仅影响经济领域的自我演进，而且也纵容了政治权力的膨胀，使政治权力滥用与腐化成为系统过度增殖的负面后果。

通过社会宪治与系统间结构耦合概念对法定犯惩罚范围进行确认是扩展刑法合宪性控制的突破口。包括刑事司法在内的法律体系可能并不会与社会诸领域产生稳定的结构耦合，但是国家政治组织及其决策则可能直接对社会领域的构成及其限制性规范的内容在实质上产生作用。易言之，基本权利不再仅仅是市民社会中个体抵抗政治权力的武器，而成为个人进入社会系统沟通的保障。参见杜建荣：自创生视域中的法律与社会——卢曼法律自创生理论研究，《中山大学法律评论》2011年第2辑，第14-15页。而在法定犯中，现有研究大多关注与实定宪法基本权利保护有关的刑法介入尺度。[35]参见蔡道通：经济犯罪‘兜底条款的限制解释，《国家检察官学院学报》2016年第3期，第83页。

在本文看来，托依布纳想要说明的是，在那些参与人员高度集中，并且具有较为严苛的准入制度的社会领域中，宪法化并非系统健康生长的必备要素。近年来我国互联网金融的无限膨胀，特别是电商平台纵容的以虚假账号吸引投资行为，已经对正常经济发展造成很大破坏。

与其将兜底条款定位为刑法对社会领域运作逻辑的直接调整，不如将刑法看成对经济理性及其自我限制失灵后的一种补充。当然，对基于传统形成的民众惩罚观念，也需要进行情境化的理解，例如杀人偿命规范也仅针对特定的情形。

刑法只可对违反社会宪治原则的危害行为发动刑罚权，而不应当对违反系统自我运作组织规则的行为直接予以规制。反思刑法处罚边界与划定法益解释范围需将政治与其他社会领域等量齐观，而不是仅仅突出宪法对政治的限权性功能。

同样，我们不能忘记作为现代社会子系统，法律可能具有消极乃至毁灭性的后果。首先，尽管法律在日常生活中介入规制，但它本身就制造了引发冲突的各种情境。我国刑法所谓口袋罪在文本明确性上的缺失显然不只是立法技术的问题。社会系统对个人信息的需求体现了其急速扩张乃至走向自我毁灭的趋势。

原因在于这一分类依然体现了政治国家与市民社会的传统社会二元结构，而不能完全对应现代社会，比如兼具公共与私人领域性质的网络系统结构。宪法从根本上说是一种构成性(constitution)的社会制度。

[10]有关社会宪治研究，See Roger Cotterrell,Transnational communities and the concept of law，Ratio Juris, Vol 21, No.1(2008), pp.1-18. [11]同注[6]，第23页。在刑法学研究内部，经济自治与经济行为危害判断相对于传统侵财案件的特殊性近年来越来越受到重视。

在系统符码保持不变的情况下，通过纲要连接，每一次系统运作建立在前一次运作的基础上。[40] 在现有研究者看来，兜底性条款，特别是涉及经济活动行政许可的刑法规范适用在多数情况下，需要结合其他社会系统的运作逻辑来进行判断，这在很大程度上使法律的运作封闭受到影响，从而也就降低了卢曼系统论的说服力。

不过我们也应当注重这种研究范式切入法学研究的方式及其限度。[19]同注[8]，第124-125页。[41]我们认为，这种判断具有一定的合理性。随着金融改革的不断深入，我国金融法律体系不健全的弊端开始显现，而国家政策对民间资本向金融业渗透的鼓励，对在普惠金融旗帜下进行的各种金融创新试错的宽容，使得缺乏有效金融监管下的各类民间融资活动的风险逐渐凸显，非法集资案件频发。

在政治与法律的结构耦合中，罪刑法定作为宪法原则体现了两种系统不同运作逻辑的同时展开。社会宪治是功能分化条件下实定宪法的重要补充，也是罪刑法定实质内容在政治一法律关系之外的判断标准。

宪法上述功能的产生在于其具有并不属于任何一种社会子系统，但是又可以成为各社会子系统结构的特性。[5] See Niklas Luhmann, Social Systems, translated by John Bednarz and Dirk Baecker, Stanford: Stanford University Press,1995, p.288. [6][德]贡塔·托依布纳：《宪法时刻来临？——触底反弹的逻辑》，宾凯译，《交大法学》2013年第1期，第44页。

[德]洛塔尔·库伦：论刑法与宪法的关系，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期，第157-167页。首先，基于个体尊严衍生的法益观并不明确，宪法原则的抽象表述无法直接对个案解释发挥指导效果。

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